Extranjeros en situación irregular: no se puede sustituir la sanción de expulsión por multa, pero tampoco se le puede expulsar si no concurren circunstancias agravantes.

Para los extranjeros en situación irregular en España, no es nuevo el debate sobre si debe ser expulsado de España, o si puede permanecer en España a cambio de una multa. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015, establece que en el caso de situación irregular de extranjero en territorio español, según las circunstancias procederá una sanción de multa, o bien de expulsión, pero ambas medidas son excluyentes entre sí. Y en base a esa sentencia, nuestro Tribunal Supremo declaró que no es posible optar entre la sanción de multa y la expulsión, sino que para un extranjero en situación irregular en territorio español, ha de imponerse la sanción de expulsión.

Extranjeros en situación irregular: ¿Qué ha sentenciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea?

Pero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 8 de octubre de 2020, estableció que para extranjeros en situación irregular en territorio español, se debe de tener en cuenta que sólo se debe de adoptar la expulsión del extranjero si existen circunstancias agravantes, adicionales a la situación irregular del extranjero. Es decir, que la autoridad competente en materia de extranjería en España no podrá adoptar la decisión de expulsar de España a un extranjero en situación irregular en territorio español a menos que existan circunstancias agravantes en la persona del extranjero, adicionales a su situación irregular.

Pues bien, la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 viene a aclarar si la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a extranjeros que hayan incurrido en conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a la situación irregular. Y viene esta sentencia a establecer que se debe aplicar el principio de proporcionalidad al que se refiere el artículo 57.1 de nuestra Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero para determinar cuándo la estancia irregular puede dar lugar a la expulsión o no. Y, según la propia jurisprudencia de la Unión Europea, hay que atender a factores añadidos a la mera estancia que justifiquen la expulsión.

Extranjeros en situación irregular: la Directiva europea y el Derecho español

Y es que, ni en la Directiva europea ni en nuestro Derecho español, la mera estancia irregular sin esos factores añadidos pueden dar lugar a la expulsión del extranjero (a una orden de expulsión). Es decir, que si a la mera estancia irregular no hay factores concurrentes no habría entonces ningún motivo que justificara una orden de expulsión del extranjero en situación irregular.

En definitiva, la citada sentencia del Tribunal Supremo viene a fijar el siguiente criterio:

«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no
cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

Ni en la Directiva europea ni en nuestro Derecho español, la mera estancia irregular del extranjero en España sin factores agravantes añadidos pueden dar lugar a la expulsión del extranjero (a una orden de expulsión).

Conclusión

Como conclusión, la mera situación irregular de un extranjero en territorio español no debe conllevar una orden de expulsión, sino que deben de darse unas circunstancias agravantes que, en base a un juicio de proporcionalidad, determinen que el extranjero debe abandonar el territorio español.

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